Os contratos de faturização, assim como os demais contratos que versam sobre crédito, podem ser revestidos das chamadas Garantias Reais.
O mestre ORLANDO GOMES leciona que:
"o que confere ao seu titular o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação."(GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1996., n.º 270. citado por Sílvio Rodrigues em nota, op. cit., p. 319.)
Já SÍLVIO RODRIGUES define o direito real de garantia da seguinte maneira:
"a garantia real se apresenta quando o devedor separa de seu patrimônio um bem e o destina, primordialmente, ao resgate de uma obrigação". (RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito das Coisas, vol. 5, São Paulo: Saraiva, 1981, p. 318).
Tais direitos reais de garantia, são subdivididos pela doutrina em penhor, a anticrese e a hipoteca.
Os que nos interessa neste artigo são o penhor e a hipoteca.
O PENHOR:
O penhor é direito real de garantia sobre coisa alheia móvel, acessório à uma obrigação principal.
Deve ser instituído contratualmente, exigindo, para valer contra terceiros: instrumento escrito (escritura pública ou instrumento particular), a entrega física da coisa, a tradição e a inscrição no registro correspondente.
Com o advento da Nova Lei Civil, as exceções, onde o penhor não exige tradição, foram ampliadas. Antigamente, apenas no penhor rural é que o devedor conservava a posse direta, física, da coisa dada, ficando o credor com a posse indireta ou jurídica, que não precisaria de tradição.
Agora, de acordo com o art. 1.431, parágrafo único do Novo Código Civil Brasileiro:
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
O penhor cabe apenas para bens móveis, singulares ou coletivos, corpóreos ou incorpóreos, de existência atual ou futura, não vinculando o imóvel. Assim, deve a coisa empenhada ser alienável e de natureza indivisível, não existindo a redução do penhor pelo adimplemento parcial da obrigação. Em tal caso, a garantia permanece íntegra e total até que se verifique a quitação, mesmo em caso de pagamento parcial.
O credor do penhor possui os seguintes direitos: ação para reaver a coisa empenhada; retenção da coisa até indenização das despesas realizadas com a mesma, justificadamente, para reparar ou prevenir dano a que não tenha dado causa; tutela possessória contra terceiros que lhe turbem ou esbulhem a posse; indenização por vício da coisa empenhada; percebimento do valor do seguro dos bens ou animais empenhados, em caso de perecimento; percebimento do preço na desapropriação ou requisição do bem ou animal, por utilidade pública e indenização por perdas e danos contra aquele que causar prejuízo pela perda ou deterioração da coisa ou animais empenhados.
Da mesma forma, impõe-se ao credor o dever de guarda diligente da coisa, como se sua fosse; a restituição acrescida dos frutos e acessões, uma vez quitada a obrigação; a entrega do excedente, uma vez paga a dívida; o ressarcimento ao dono pela perda ou deterioração que der causa (uma vez paga a dívida ou, após compensado o valor da mesma, a diferença resultante).
Segundo o Novo Código Civil (art. 1.436), resolve-se o penhor pela extinção da obrigação; em perecendo a coisa; em renunciando o credor; confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; dando-se a adjudicação judicial, a remição, ou a venda amigável da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
A HIPOTECA:
A palavra hipoteca é derivada do grego hypothéke que significa: coisa entregue pelo devedor, por exigência do credor, para garantia de uma obrigação.
É, também um acessório, pressupondo a existência de um contrato ou uma obrigação principal por ele garantido.
J.M. CARVALHO SANTOS, conceitua hipoteca como sendo:
"o direito real de garantia, concedido a certos credores, de serem pagos pelo valor de certos bens do devedor, dados em garantia, e com preferência a outros credores, se seus créditos estiverem devidamente transcritos".(J.M.CARVALHO SANTOS, Código Civil Interpretado, pg. 485)
Para SILVIO RODRIGUES, a hipoteca é:
"o direito real recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigação.(ob. cit., pág. 374).
Portanto, não paga a dívida, cabe ao credor o direito de excutir o bem dado em garantia, para com o produto apurado em praça pagar-se, preferentemente e com exclusão dos outros credores, que só terão direito às sobras, se houver.
Da mesma forma que ocorre com o penhor, antes da inscrição da hipoteca, ela é ignorada por terceiros sendo ineficaz em relação a eles. Portanto deve a mesma ser inscrita no respectivo Cartório de Registro de Imóveis imediatamente, tornando-se patente o direito real de garantia, com todos os seus efeitos.
Note-se ainda que a hipoteca, igualmente ao penhor, é indivisível. Assim, dada apenas uma das partes do imóvel em garantia, fica sujeito ao resgate da dívida sua integralidade, de maneira que o pagamento parcial do crédito não exonera parcialmente o imóvel hipotecado. A indivisibilidade em questão é do vínculo real, que mesmo havendo pagamento parcial da dívida, continua a recair sobre a coisa inteira.
Quanto ao chamado Direito de Preferência, o douto mestre CAIO MÁRIO conceitua:
"o direito reconhecido ao credor de se pagar prioritariamente, sem se sujeitar a concursos ou rateios."
(CAIO MÁRIO, Instituições de Direito Civil, pg. 267)
Desta forma, o credor hipotecário recebe sua dívida antes dos demais credores, inclusive em casos de falência do devedor.
Os princípios que regem a hipoteca são o da especialização e o da publicidade.
A especialização está no próprio instrumento constitutivo, pois nele constam os nomes das partes, o valor e a espécie da dívida garantida, bem como a descrição dos bens hipotecados. Os bens hipotecados devem estar detalhadamente descritos, com a localização topográfica, número da matrícula, confrontações, e outros dados suficientes para a exata individuação do imóvel que está sendo dado em garantia.
A publicidade, se dá através da inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis. É a inscrição que dá ciência a todos de que o bem imóvel dado em garantia está sujeito ao ônus hipotecário, impedindo que terceiros possam alegar ignorância da incidência da hipoteca.
O art. 1.473, do Novo Código Civil, traz os bens que podem ser objeto de hipoteca:
I- os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II- o domínio direto;
III- o domínio útil;
IV- as estradas de ferro;
V- os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independente do solo onde acham;
VI- os navios e
VII- as aeronaves.
Mas, via de regra, são os bens imóveis objetos da hipoteca, que se achem no comércio e sejam alienáveis, quando o imóvel não estiver onerado com a cláusula de inalienabilidade.
Quanto à quem pode ou não hipotecar temos que:
1) para que quaisquer dos cônjuges hipoteque um bem, deve ser obtida a outorga do outro cônjuge;
2) os condôminos somente podem hipotecar a coisa comum, na sua totalidade, com o consentimento de todos, podendo cada um, individualmente, dar em garantia a sua parte, se a coisa for divisível;
3) os menores sob pátrio poder, sob tutela e os interditos não podem hipotecar, mas os que são emancipados podem hipotecar livremente;
4) os falidos não podem e os concordatários somente com autorização judicial; por fim;
5) o terceiro pode dar seus bens em garantia de dívida de outrem.
Verificamos ainda que, quando o valor do imóvel é maior que o da obrigação primitiva, o mesmo pode ser dado em garantia hipotecária a mais de um credor. Neste caso, porém, a constituição do novo ônus depende de título constitutivo próprio.
Portanto, caso o bem que se deseja constritar via hipoteca já esteja hipotecado para outro credor, não sendo a dívida deste último no valor total do imóvel, poderá ser feita uma nova hipoteca, se o título constitutivo da primeira hipoteca não contiver cláusula de impedimento, sendo que e preferência das hipotecas entre os vários credores hipotecários se dará pela ordem de inscrição dos respectivos títulos junto ao Cartório de Registro de Imóveis.
Aí está novamente a importância de se inscrever a hipoteca rapidamente no respectivo Cartório de Registro de Imóveis.
Outro requisito que deve conter o contrato constitutivo da hipoteca, é o prazo de vencimento da mesma, que pode ser prorrogado através de simples averbação no Registro de Imóveis, devendo ser requerida por ambas as partes.
O Novo Código Civil, em seu art. 1.485, determinou que:
Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer 20 (vinte) anos, da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.
Extingue-se a hipoteca, no seguintes casos, de acordo com o art. 1.499 do NCC:
I- pela extinção da obrigação principal,
II- pelo perecimento da coisa,
III- pela resolução da propriedade,
IV- pela renúncia do credor,
V- pela remissão,
VI- pela arrematação.
Da mesma forma, extingue-se a hipoteca pelo cancelamento do registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Rubens Filinto da Silva, em sua obra ANÁLISE DE CRÉDITO PARA EMPRESAS DE FACTORING, 1.ª Ed., Ed. Hedge: 2004, p.222/232, traz excelentes modelos de Termos de Garantia de penhores e hipoteca para contratos de factoring.
Portanto, ambos os institutos estudados podem ser utilizados nos contratos de faturização, ressalvando apenas que, nos casos de contrato na modalidade ;pro soluto;, se o bem dado em garantia for do cedente, estará ele figurando como garantia de terceiros, podendo por isso a mesma ser contestada juridicamente, já que é sabido e notório que em tais contratos o cedente não se responsabiliza pela solvência da dívida negociada.
Vemos então que mais segura é a pratica de garantias reais de penhor e hipoteca em contratos com cláusula ;pro solvendo;, onde o cedente se responsabiliza pela solvência do devedor, evitando assim futuros problemas judiciais.
Nota: Foram utilizados no presente artigo, citações obtidas dos seguintes artigos publicados no site jurídico www.jus.com.br:
1) DAL COL, Helder Martinez. Penhor agrícola: a natureza jurídica dos bens empenhados e as conseqüencias do desvio. Terezina-PI, a.5, n. 48, dez.2000;
2) OLIVEIRA, Rosney Massarotto de. A HIPOTECA CONVENCIONAL. Direito real de garantia de pagamento de débitos que assegura o direito de seqüela e preferência. Terezina-PI, a.7, n.60, nov. 2002.
