APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. CDC. REVISÃO.
1- Incidência do CDC ao contrato de “factoring”: descabida a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de “factoring”, pois se trata de contrato eminentemente empresarial, o qual visa, inclusive como o próprio nome diz, ao fomento da atividade mercantil. Ou seja, ainda que identificável eventual hipossuficiência de uma das partes, não se verifica a empresa-cliente como destinatária final.
2- Exoneração da fiança: em se tratando de venda de créditos viciados, sem causa subjacente, persiste a responsabilidade dos vendedores e demais envolvidos na negociação pelo ressarcimento dos valores.
3- Revisão do contrato: como o contrato de fatorização não se equipara a contrato bancário, não há falar em revisão de juros remuneratórios e demais incidências. No contrato de “factoring”, são cobrados encargos típicos desta modalidade contratual, descabendo o pleito revisional, proposto nos mesmos moldes dos movidos nas operações de crédito.
Apelo desprovido.
APELAÇÃO CÍVEL
DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Nº 70031686033
COMARCA DE CAXIAS DO SUL
ZAWATH DO BRASIL INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA. - APELANTE
MARIA ZILMA DOS SANTOS - APELANTE
AVELINO ALVES DOS SANTOS - APELANTE
SERRA FACTORING LTDA. - APELADA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ORLANDO HEEMANN JÚNIOR (PRESIDENTE) E DES. MÁRIO CRESPO BRUM.
Porto Alegre, 14 de julho de 2011.
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK,
Relator.
RELATÓRIO
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK (RELATOR)
De início, adoto o relatório da sentença:
SERRA FACTORING LTDA, já qualificada na inicial, ajuizou AÇÃO MONITÓRIA contra ZAWATH DO BRASIL INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, AVELINO ALVES DOS SANTOS e MARIA ZILMA DOS SANTOS, alegando que é credora dos réus da importância de R$12.137,42, representada por seis duplicatas, que foram objeto de operação de fomento mercantil entre as partes. Requereu a citação dos réus para pagarem a importância antes declinada, devidamente corrigida, sob pena de conversão do mandado inicial em executivo, acrescendo ao débito custas processuais e honorários advocatícios. Acostou documentos.
Foi declarada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ré (fl. 61).
Citados, os réus embargaram o pedido, postulando, preliminarmente, o benefício da justiça gratuita. Sustentaram a nulidade do contrato e a desobrigação do avalista. Discorreram sobre a origem dos títulos. Alegaram que a origem da dívida é fruto de agiotagem. Asseveraram a possibilidade de revisão contratual, aplicando-se o CDC, deferindo-se a compensação, redução dos juros a 12% ao ano ou aplicação da Taxa Selic, da multa moratória de 10% para 2%. Requereram a procedência dos embargos. Acostaram documentos.
Houve impugnação aos embargos (fls. 214/229).
Instadas as partes a especificar provas (fl. 230), a autora-embargada postulou o julgamento antecipado do feito (fls. 232/233), quedando-se inertes os réus-embargantes (fl. 233v).
Sobreveio julgamento nos seguintes termos:
ISSO POSTO, rejeito os embargos opostos, constituindo o título executivo de pleno direito, acrescendo-se ao valor nominal do débito – R$12.137,42 - correção monetária pelo IGP-M, desde a data dos vencimentos das duplicatas mercantis, e juros de mora, a contar da citação, no percentual de 1% ao mês, conforme disposto no art. 406 do Código Civil c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, determinando o prosseguimento do feito nos termos do artigo 475-I e seguintes do Código de Processo Civil.
Sucumbentes, arcarão os réus-embargantes com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor da procuradora da autora-embargada, os quais fixo em 15% sobre o valor atualizado da condenação, com fundamento no art. 20, § 3º, do CPC, ficando a exigibilidade suspensa em face do benefício da justiça gratuita que ora defiro aos réus-embargantes.
Irresignada, apela a parte demandada (fls. 239/262). Suscita a exoneração dos fiadores, no caso concreto. Aponta a nulidade do contrato que gerou as duplicatas ora cobradas. Invoca a incidência do CDC. Postula revisão das cláusulas abusivas do contrato de fomento mercantil celebrado entre as partes. Pugna o provimento do recurso.
Vieram aos autos as contra-razões (fls. 265/276).
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
DES. UMBERTO GUASPARI SUDBRACK (RELATOR)
Inicialmente, necessária uma breve contextualização do contrato de fomento mercantil.
Os contratos de factoring são fonte de captação de recursos, baseada em relação de confiança entre os contratantes, com vistas ao desenvolvimento do processo mercantil, já que, em síntese, são uma forma de realizar o faturamento da atividade, de forma antecipada, sem a necessidade de se recorrer às instituições financeiras para tanto .
E tal atividade se mostra necessária à promoção das relações comerciais, pois a cessão de direitos creditórios apresenta riscos, muitas vezes não aceitos pelos bancos, o que desestimularia o empreendedorismo, indispensável ao desenvolvimento do país.
Então, como o contrato de factoring é celebrado entre empresas, com interesse no desenvolvimento da atividade comercial da cedente do crédito, não há falar em incidência de Código de Defesa do Consumidor.
Isso porque o festejado diploma consumerista objeta proteger os interesses dos consumidores (pessoa física ou jurídica) hipossuficientes frente a abusos na prática comercial. Ademais, considerando o teor do artigo 2º da Lei n.º 8.078/90 , a parte amparada pelo CDC deve ser destinatária final do produto ou serviço oferecido.
Portanto, a concessão de tal anteparo deve atender, tão-somente, às pessoas jurídicas que adquirem o bem ou serviço para desenvolver atividade de uso não profissional, de forma que não integre sua cadeia produtiva.
Com isso, o afasto a aplicação do CDC ao caso.
Este Tribunal de Justiça, inclusive, de forma reiterada vem afastando a proteção requerida:
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE FACTORING. NÃO INCIDÊNCIA DO CDC. IMPOSSIBILIDADE DE DESCARACTERIZAÇÃO PARA MÚTUO E DE REVISÃO DO CONTRATO. NOS CONTRATOS DE FACTORING NÃO SE VISLUMBRA A POSSIBILIDADE DE REVISÃO, JÁ QUE EM TAIS AVENÇAS NÃO INCIDEM ENCARGOS COMO JUROS REMUNERATÓRIOS, CAPITALIZAÇÃO OU COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, SOMENTE O FATOR DE COMPRA QUE É A REMUNERAÇÃO DA EMPRESA. LOGO, A EMPRESA APELADA NÃO ESTÁ SUJEITA AS NORMAS RELATIVAS AOS NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS E NEM AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO AO DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE FACTORING, DE MODO QUE OS APELANTES ASSUMIRAM LIVREMENTE AS OBRIGAÇÕES AJUSTADAS NO CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível nº 70040584666, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, julgado em 28/04/2011) – grifei.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO-ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. OPERAÇÃO DE FACTORING. INAPLICABILIDADE DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA. DÍVIDA ADEQUADA AOS CONTORNOS LEGAIS. DAS PRELIMINARES. – (...) DO MÉRITO. - Conforme tranqüila jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a ação monitória é meio hábil para a cobrança de cheque prescrito, sendo desnecessário à parte autora a demonstração da causa debendi. Por conseqüência, e por aplicação da norma do art. 333 do Código de Processo Civil, é ônus da parte ré, ao opor-se por embargos, demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado. Precedentes STJ e TJ. - A adoção de postura contestatória traz como conseqüência processual inafastável, segundo as regras ordinárias de distribuição do ônus da prova, a necessidade de se demonstrar o alegado. Art. 333, inc. II, do CPC. - A correção monetária, pelo índice do IGP-M, deve incidir desde o vencimento do débito; os juros moratórios, à taxa de 1% ao mês, a partir da citação (momento da constituição em mora do devedor, na forma do art. 219 do CPC), tal como constou da sentença. - Afastamento da multa, por não-pactuada. Ademais, o contrato de factoring possui natureza mercantil, versando sobre comercialização/cedência de ativos financeiros, sendo, pois, inaplicável a legislação consumerista à espécie. – (...) (Apelação Cível nº 70023629330, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, julgado em 22/10/2009)
Logo, afastada a incidência do CDC, passo ao exame do mérito.
Vejamos.
Inicialmente, ao contrário do disposto na sentença, tenho que viável o exame do contrato de fomento mercantil firmado entre as partes.
Na verdade, a parte autora postula a cobrança dos valores de face das duplicatas a ela cedidas, via contrato de factoring, em virtude de vício redibitório, a saber, a emissão de duplicata fria, sem correspondente negócio jurídico subjacente.
Diante de tal cenário, a parte autora ajuizou a presente demanda requerendo a constituição dos documentos representativos de dívida em título executivo judicial, nos termos do artigo 1.102-A do CPC.
E, para tanto, utilizou-se de cláusula contratual para embasar seu pedido, a qual está assim disposta (fl. 22), in verbis:
Cláusula 13º - Concluída a operação e sobrevindo a constatação de vícios ou quaisquer outras exceções que na origem do(s) título(s) negociado(s), ou em caso de inadimplemento do SACADO- DEVEDOR, obrigam-se a CONTRATANTE e os FIADORES a recomprá-los da CONTRATADA, pelo valor de face do título negociado, acrescido da multa de 10% (dez por cento), de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, de atualização monetária pelo IGP-M, das perdas e danos e honorários advocatícios, tudo conforme autorizam os artigos 389 ao 392 e 394 ao 396 do Código Civil, num prazo de 48 horas após a CONTRATANTE tomar ciência do respectivo sacado-devedor.
PARAGRÁFO PRIMEIRO – A não recompra dos títulos no prazo assinado viabilizará a cobrança administrativa ou judicial do crédito.
PARÁGRAFO SEGUNDO – No caso de a contratada acionar judicialmente os sacados-devedores, ou ser acionados por estes, ou quaisquer outros envolvidos direta ou indiretamente pelo presente contrato ou Termos Aditivos, em decorrência dos casos previstos nesta cláusula, ou outros quaisquer, ainda que não expressamente previstos, obriga-se a contratante a reembolsar, com todos os acréscimos legais, o valor desembolsado pela CONTRATADA, incluindo despesas com advogados e custas processuais.
Diante da leitura da referida cláusula, constata-se sua regularidade dentro dos limites obrigacionais do contrato firmado entre as partes, não apresentando abusividade da disposição e, porterior, execução, como no caso.
Ressalte-se que a demandante objetiva, com a presente demanda, ressarcir-se dos danos decorrentes da conduta maliciosa da empresa ré, a qual, ao emitir duplicatas frias, sem negócio jurídico embasador e ceder os créditos inexistentes à autora, como se hígidos fossem, cometeu ilícito contratual, devendo arcar com a penalidade prevista.
Por sinal, ainda que o contrato de fatorização seja, essencialmente, um contrato de risco, de própria assunção de risco pelo faturizador, tal fato não enseja a impossibilidade de se buscar, quando existente vício no negócio jurídico realizado ou nos créditos cedidos, o ressarcimento pelos prejuízos.
Nesse sentido, cito doutrina :
Vícios redibitórios são os defeitos ocultos que tornam a coisa imprópria para seu uso. O Código Civil regula os vícios redibitórios nos arts. 441 a 446.
Neste ponto, o contrato de fomento mercantil estipula a extinção automática da cláusula quando negociado “pro soluto”, transformando a alienação do crédito “pro solvendo”, caso sejam opostas exceções quanto à legalidade, legitimidade e veracidade dos títulos negociados.
A constatação, na prática, de atos ilícitos indicou-nos este caminho para inibir a iniciativa de clientes que, para levantar recursos, lançam mão de todo e qualquer expediente, falácia ou fraude para forjar vendas e eximir-se, depois em Juízo, de sua responsabilidade, visto que alegam ter negociado com as sociedades de fomento mercantil, transferindo indevida e ilegalmente o problema para a empresa de “factoring”, tumultuando assim os processos judiciais com a interposição de recursos protelatórios e descabidos.
Os vícios de origem que contaminam o crédito e desnaturam seu caráter jurídico estão cuidadosamente tratados e previstos em nosso contrato de fomento mercantil, não pairando dúvida quanto à responsabilidade civil e criminal da empresa-cliente (vendedora) pela qualidade do produto fornecido. Por lei, o vendedor é obrigado a garantir o “nomem verum”, isto é, a existência do crédito.
E mais, tanto é um negócio de risco, que a compra dos ativos financeiros ocorre com o pagamento, ao faturizador, do fator, que, nada mais é do que a remuneração cobrada pelo negócio realizado.
O fator representa a remuneração da empresa, o qual varia de negócio para negócio, sendo decorrente da própria negociação de compra dos créditos, o que, desde logo, evidencia a impossibilidade de se postular sua revisão.
Segue o autor , quanto ao cálculo do fator, in verbis:
O “fator” que é a precificação da compra dos direitos creditórios, computando-se os itens de custeio de uma sociedade de fomento mercantil, deve necessariamente variar de empresa para empresa.
(...)
Não há, como nunca houve, da parte da ANFAC, qualquer tendência ou orientação que possa caracterizar uma infração da ordem econômica de cartelizar a atividade com a prática uniforme do “fator” ANFAC.
(...)
Ora, como, no negócio jurídico de fomento mercantil, o que de fato existe não é um financiamento ou uma operação de crédito, mas uma venda a vista (sic), pela empresa-cliente, de seus direitos sobre vendas mercantis realizadas, e uma compra a vista (sic), em dinheiro, pela sociedade de fomento desses créditos mercantis, não se pode, em hipótese alguma, cogitar cobrar juro, pois não ocorre remuneração do capital mutuado.
Como já demonstrado, à saciedade, a operação de fomento mercantil não se enquadra no conceito constitucional de operação de crédito.
Assim, em decorrência do exposto, não há falar em aplicação do CDC, nem mesmo em revisão do contrato de “factoring” como se operação de crédito bancária fosse.
É viável, isso sim, a revisão do contrato de fomento mercantil como de qualquer contrato, desde que respeitado o princípio rebus sic standibus.
Feita a introdução do caso em apreço, passo ao exame das insurgências recursais.
A apelante afirma a aplicação do CDC ao caso, requerendo a declaração da nulidade do contrato, porque abusivo. Requer a exoneração dos fiadores e a revisão dos juros cobrados no contrato, além das penalidades contratuais.
Inicialmente, é de se ressaltar que o pacto em exame não se subsume às regras protetivas do consumidor, como já referido. Ora, evidentemente não se trata a apelante de consumidora final dos valores recebidos pela operação de fomento mercantil. A própria nomenclatura desta espécie contratual afasta sua aplicação, pois serve para desenvolver a atividade mercantil.
Por outro lado, quanto ao pedido de exoneração dos fiadores, tem-se que o pleito descabe.
Já foi referido acima que, na hipótese de vícios nos créditos cedidos, nos termos da própria cláusula 13 do contrato (fl.22), os cedentes respondem pelos danos daí advindos. E mais, no parágrafo segundo da referida cláusula, consta que os demais envolvidos no negócio poderão ser responsabilizados pelos créditos vendidos.
Além disso, a cláusula 17 obriga os fiadores, dando-lhes ciência de todo o conteúdo do contrato, pelo cumprimento de todas as obrigações pactuadas.
Logo, na hipótese de vício nos títulos cedidos, como no caso, não há falar em exoneração dos fiadores.
Por fim, quanto ao pedido de revisão do contrato (juros remuneratórios e multa moratória), improcede, porquanto, além de não haver cobrança dos primeiros, pois não se trata de contrato bancário, não há limitação legal para a pactuação de multa moratória no patamar de 10%.
Consigna-se que, no contrato de “factoring”, é cobrada a remuneração típica desta modalidade contratual (“fator”), descabendo o pleito revisional, nos moldes dos propostos contra operação de crédito, pois se trata de instrumentos contratuais diversos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
No que se refere aos artigos invocados pelas partes, dou-os por prequestionados, com a finalidade de evitar eventual oposição de embargos declaratórios tão-somente para este fim.
DES. MÁRIO CRESPO BRUM (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ORLANDO HEEMANN JÚNIOR (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ORLANDO HEEMANN JÚNIOR - Presidente - Apelação Cível nº 70031686033, Comarca de Caxias do Sul: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: CLAUDIA ROSA BRUGGER
