Introdução
As microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) [1] são duas das principais propulsoras do cenário microeconômico brasileiro, representando 87,97% das empresas ativas registradas na Junta Comercial do Estado de São Paulo [2].
Por possuírem faturamento de menor expressão, bem como estruturas mais enxutas, principalmente quando comparadas às grandes companhias, encontram-se em situação de maior vulnerabilidade relacionada a possíveis crises econômico-financeiras, de modo que diversos diplomas do ordenamento jurídico preveem tratamentos diferenciados às empresas com tais enquadramentos.
Entre os institutos previstos na Lei 11.101/2005 (LFRE), vislumbra-se uma modalidade diferenciada de recuperação judicial, denominada "recuperação judicial especial" — uma vez que "a recuperação das micro e pequenas empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento" e, portanto, "a lei deve prever, em paralelo às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à recuperação" [3].
A Recuperação judicial especial: propósito, requisitos e (in)eficiência
Feita uma breve introdução, passa-se a analisar o procedimento especial destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, apresentando seus propósitos e particularidades, bem como analisando a aplicabilidade e a (in)eficiência do instituto na recuperação da crise econômico-financeira das MEs e EPPs. Para tanto, em um só capítulo, apresentar-se-ão os contrapontos pragmáticos e teóricos das principais características do procedimento especial da recuperação judicial.
Conforme abordado anteriormente, a recuperação judicial especial (RJE), em linha com os princípios atribuídos ao PLC 71/2003 [4], visa a viabilizar a recuperação das micro e pequenas empresas por meio da facilitação e desburocratização do procedimento ordinário previsto na LFRE. Para tanto, o artigo 70 da LFRE predetermina as condições a serem observadas na RJE, das quais, para fins analíticos, se destacam: 1) parcelamento em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic); 2) pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial; e 3) necessidade de autorização judicial para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
Desde logo, destaca-se que o primeiro item, que prevê a obrigatoriedade de pagamento integral da dívida no período de três anos, em 36 parcelas iguais, mensais e sucessivas, não só dificulta o procedimento que, até então, buscava facilitar a recuperação das MEs e EPPs, como se trata de algo utópico até mesmo no procedimento ordinário de recuperação judicial — não atendendo, de forma alguma, à necessidade de tais empresários [5].
O segundo ponto a ser abordado consiste no fato de que o prazo máximo de carência na modalidade especial é de 180 dias, contados da distribuição do pedido. Pode-se concluir, de início, que referido prazo não é adequado para que uma empresa em crise econômico-financeira dê início ao pagamento das parcelas mencionadas no parágrafo anterior, especialmente se tratando de uma ME ou EPP. A título exemplificativo, pontua-se que as MEs e EPPs que optaram pela adoção do procedimento ordinário sequer tiveram uma deliberação final sobre o plano nesse período de tempo, ocorrendo no prazo médio de 589 dias, no caso das MEs, e 480,5 dias, no caso das EPPs [6].
Passa-se, então, a abordar o terceiro requisito destacado: a necessidade de autorização judicial para aumentar despesas ou contratar empregados. Esse requisito pode ser facilmente contestado sob uma ótica transdisciplinar, incluindo, sem limitação, tanto os aspectos relacionados ao direito per se, como o direito comercial, quanto relacionados à disciplina do Law & Economics.
Dessa forma, pode-se considerar que a necessidade de autorização judicial para o aumento de despesas vai de encontro não só à própria base principiológica da LFRE apresentada pelo senador Ramez Tebet, que prevê a "desburocratização da recuperação de MEs e EPPs", como também às origens do direito comercial, que nasceu com a necessidade de tratamento jurídico célere, que se adapte à realidade dos mercadores [7]-[8]. Não obstante, sob uma interpretação extensiva, pode-se considerar que tal requisito conflita com o próprio princípio da preservação da empresa, mister para a disciplina empresarial.
Além disso, tal requisito contraria conceitos basilares da empresa adotados no contexto do law & economics, especialmente pela abordagem realizada pelo economista e prêmio Nobel de Economia Ronald Coase, que, em seu texto "The Nature of the Firm", aborda a natureza da empresa — tratada no texto como "firma" — sob uma ótica econômica. Coase justifica a existência das empresas a partir da identificação dos chamados "custos de transação" ou transaction costs [9], que podem ser tratados, de maneira sumária, como os custos para se valer do mercado [10]. Na concepção de Coase, as empresas consistem, basicamente, em um instrumento para que o empresário que explore determinada atividade econômica mitigue a incorrência de determinados custos de transação.
Por se tratar de um requisito que "engessa" o desempenho das atividades da empresa recuperanda, pode aumentar de forma substancial os respectivos custos transacionais, bem como, a depender da importância da dinamicidade para sua área de atuação, inviabilizar o desempenho de sua atividade econômica, de modo que a empresa recuperanda convole em falência.
Considerações conclusivas
Diante das considerações realizadas no decorrer deste trabalho, conclui-se que, a despeito dos propósitos da recuperação judicial especial, com destaque para o de possibilitar a recuperação da crise econômico-financeira das microempresas e empresas de pequeno porte, a utilização do instituto ainda é algo extremamente restrito.
Adicionalmente, destaca-se que "para a ampla maioria dos empresários paulistas, consistentes em micro e pequenos empresários, bem como para os seus diversos credores, a Lei de Insolvência não se apresenta como alternativa eficiente para a superação da crise econômico financeira que pode acometer sua atividade" [11].
Inclusive, pode-se observar que, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, diversas MEs e EPPs que buscam se valer da recuperação judicial optam pelo procedimento ordinário, que, apesar dos custos elevados, possibilitam maior flexibilidade para a empresa devedora saldar seus débitos — evidenciando ainda mais a ineficiência da RJE.
Referências Bibliográficas
— COASE, Ronald. The nature of the firm. In: AAVV. The nature of the firm: origins, evolution and development. London: Oxford University, 1991.
— FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: Da Mercancia ao Mercado. 3ª Ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
— RISI, João Marcelo Novaes; RAMUNNO, Pedro A. L. A Dupla Crise do Empresário Rural. in ROVAI, Armando Luiz (org.). Agronegócio: da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, com êngase na atividade negocial e no agronegócio, 1ª ed. São Paulo: D’Plácido, 2020.
— SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. O Processo de Insolvência e o Tratamento das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em Crise no Brasil. [S.l.: s.n.].
— TEBET, Ramez. Relatório sobre o PLC 71/2003 à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, in Comentários à Nova Lei de Falências (Rubens Approbato Machado coord.), 2ª ed., São Paulo, Quartier Latin, 2007
[1] A Lei Complementar 123/06, em seu artigo 3º, I e II, caracteriza como Microempresas as empresas com faturamento anual igual ou inferior a R$ 360 mil, e como Empresas de Pequeno Porte as empresas com faturamento anual superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 4.800 mil.
[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. O Processo de insolvência e o tratamento das microempresas e empresas de pequeno porte em crise no Brasil. [S.l.: s.n.], [2019?]. p. 8.
[3] TEBET, Ramez. Relatório sobre o PLC 71/2003 à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, in Comentários à Nova Lei de Falências (Rubens Approbato Machado coord.), 2ª ed., São Paulo, Quartier Latin, 2007. p. 395.
[4] Dentre os doze princípios adotados no PLC 71/2003 e nas suas respectivas modificações, segundo o senador Ramez Tebet, dá-se especial destaque para: 1) preservação da empresa; 2) recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; 3) retirada do mercado de sociedades ou empresários não-recuperáveis; e 4) desburocratização da recuperação de MEs e EPPs.
[5] Segundo dados sobre processos de recuperação judicial coletados junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, os planos de recuperação judicial preveem prazo médio de 8,31 anos para o pagamento de credores de créditos com garantia real, e de 9,8 anos para pagamento de credores quirografários. (SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. Op. Cit. p. 18). Dessa forma, uma vez que sequer as empresas com maior envergadura conseguem pagar os débitos em período tão curto de tempo, o cumprimento do prazo por parte das MEs e EPPs se torna, via de regra, ainda mais dificultoso.
[6] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. Op. Cit. p. 16.
[7] Nesse sentido: "Em sua origem, o direito comercial emergiu da necessidade de regramento jurídico mais célere, que atendesse às necessidades dos mercadores" (FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: da mercancia ao mercado. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. p. 30).
[8] Sobre a história do direito comercial, vide FORGIONI, Paula A. Op. Cit.
[9] COASE, Ronald. The nature of the firm. In: AAVV. The nature of the firm: origins, evolution and development. London: Oxford University, 1991.
[10] Definição adotada por Paula Forgioni, em FORGIONI, Paula A. Op. Cit. p. 30, nota 99.
[11] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. Op. Cit. p. 21.
João Marcelo Novaes Risi é graduando na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, possui extensão em Direito Societário na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (COGEAE), e em Sociedades Anônimas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, autor de diversos artigos na área de Direito Societário e Empresarial e membro de Ramunno Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 29 de novembro de 2020, 18h15
https://www.conjur.com.br/2020-nov-29/risi-consideracoes-recuperacao-judicial-especial
As microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) [1] são duas das principais propulsoras do cenário microeconômico brasileiro, representando 87,97% das empresas ativas registradas na Junta Comercial do Estado de São Paulo [2].
Por possuírem faturamento de menor expressão, bem como estruturas mais enxutas, principalmente quando comparadas às grandes companhias, encontram-se em situação de maior vulnerabilidade relacionada a possíveis crises econômico-financeiras, de modo que diversos diplomas do ordenamento jurídico preveem tratamentos diferenciados às empresas com tais enquadramentos.
Entre os institutos previstos na Lei 11.101/2005 (LFRE), vislumbra-se uma modalidade diferenciada de recuperação judicial, denominada "recuperação judicial especial" — uma vez que "a recuperação das micro e pequenas empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento" e, portanto, "a lei deve prever, em paralelo às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à recuperação" [3].
A Recuperação judicial especial: propósito, requisitos e (in)eficiência
Feita uma breve introdução, passa-se a analisar o procedimento especial destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, apresentando seus propósitos e particularidades, bem como analisando a aplicabilidade e a (in)eficiência do instituto na recuperação da crise econômico-financeira das MEs e EPPs. Para tanto, em um só capítulo, apresentar-se-ão os contrapontos pragmáticos e teóricos das principais características do procedimento especial da recuperação judicial.
Conforme abordado anteriormente, a recuperação judicial especial (RJE), em linha com os princípios atribuídos ao PLC 71/2003 [4], visa a viabilizar a recuperação das micro e pequenas empresas por meio da facilitação e desburocratização do procedimento ordinário previsto na LFRE. Para tanto, o artigo 70 da LFRE predetermina as condições a serem observadas na RJE, das quais, para fins analíticos, se destacam: 1) parcelamento em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic); 2) pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180 dias, contados da distribuição do pedido de recuperação judicial; e 3) necessidade de autorização judicial para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
Desde logo, destaca-se que o primeiro item, que prevê a obrigatoriedade de pagamento integral da dívida no período de três anos, em 36 parcelas iguais, mensais e sucessivas, não só dificulta o procedimento que, até então, buscava facilitar a recuperação das MEs e EPPs, como se trata de algo utópico até mesmo no procedimento ordinário de recuperação judicial — não atendendo, de forma alguma, à necessidade de tais empresários [5].
O segundo ponto a ser abordado consiste no fato de que o prazo máximo de carência na modalidade especial é de 180 dias, contados da distribuição do pedido. Pode-se concluir, de início, que referido prazo não é adequado para que uma empresa em crise econômico-financeira dê início ao pagamento das parcelas mencionadas no parágrafo anterior, especialmente se tratando de uma ME ou EPP. A título exemplificativo, pontua-se que as MEs e EPPs que optaram pela adoção do procedimento ordinário sequer tiveram uma deliberação final sobre o plano nesse período de tempo, ocorrendo no prazo médio de 589 dias, no caso das MEs, e 480,5 dias, no caso das EPPs [6].
Passa-se, então, a abordar o terceiro requisito destacado: a necessidade de autorização judicial para aumentar despesas ou contratar empregados. Esse requisito pode ser facilmente contestado sob uma ótica transdisciplinar, incluindo, sem limitação, tanto os aspectos relacionados ao direito per se, como o direito comercial, quanto relacionados à disciplina do Law & Economics.
Dessa forma, pode-se considerar que a necessidade de autorização judicial para o aumento de despesas vai de encontro não só à própria base principiológica da LFRE apresentada pelo senador Ramez Tebet, que prevê a "desburocratização da recuperação de MEs e EPPs", como também às origens do direito comercial, que nasceu com a necessidade de tratamento jurídico célere, que se adapte à realidade dos mercadores [7]-[8]. Não obstante, sob uma interpretação extensiva, pode-se considerar que tal requisito conflita com o próprio princípio da preservação da empresa, mister para a disciplina empresarial.
Além disso, tal requisito contraria conceitos basilares da empresa adotados no contexto do law & economics, especialmente pela abordagem realizada pelo economista e prêmio Nobel de Economia Ronald Coase, que, em seu texto "The Nature of the Firm", aborda a natureza da empresa — tratada no texto como "firma" — sob uma ótica econômica. Coase justifica a existência das empresas a partir da identificação dos chamados "custos de transação" ou transaction costs [9], que podem ser tratados, de maneira sumária, como os custos para se valer do mercado [10]. Na concepção de Coase, as empresas consistem, basicamente, em um instrumento para que o empresário que explore determinada atividade econômica mitigue a incorrência de determinados custos de transação.
Por se tratar de um requisito que "engessa" o desempenho das atividades da empresa recuperanda, pode aumentar de forma substancial os respectivos custos transacionais, bem como, a depender da importância da dinamicidade para sua área de atuação, inviabilizar o desempenho de sua atividade econômica, de modo que a empresa recuperanda convole em falência.
Considerações conclusivas
Diante das considerações realizadas no decorrer deste trabalho, conclui-se que, a despeito dos propósitos da recuperação judicial especial, com destaque para o de possibilitar a recuperação da crise econômico-financeira das microempresas e empresas de pequeno porte, a utilização do instituto ainda é algo extremamente restrito.
Adicionalmente, destaca-se que "para a ampla maioria dos empresários paulistas, consistentes em micro e pequenos empresários, bem como para os seus diversos credores, a Lei de Insolvência não se apresenta como alternativa eficiente para a superação da crise econômico financeira que pode acometer sua atividade" [11].
Inclusive, pode-se observar que, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, diversas MEs e EPPs que buscam se valer da recuperação judicial optam pelo procedimento ordinário, que, apesar dos custos elevados, possibilitam maior flexibilidade para a empresa devedora saldar seus débitos — evidenciando ainda mais a ineficiência da RJE.
Referências Bibliográficas
— COASE, Ronald. The nature of the firm. In: AAVV. The nature of the firm: origins, evolution and development. London: Oxford University, 1991.
— FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: Da Mercancia ao Mercado. 3ª Ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
— RISI, João Marcelo Novaes; RAMUNNO, Pedro A. L. A Dupla Crise do Empresário Rural. in ROVAI, Armando Luiz (org.). Agronegócio: da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, com êngase na atividade negocial e no agronegócio, 1ª ed. São Paulo: D’Plácido, 2020.
— SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. O Processo de Insolvência e o Tratamento das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte em Crise no Brasil. [S.l.: s.n.].
— TEBET, Ramez. Relatório sobre o PLC 71/2003 à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, in Comentários à Nova Lei de Falências (Rubens Approbato Machado coord.), 2ª ed., São Paulo, Quartier Latin, 2007
[1] A Lei Complementar 123/06, em seu artigo 3º, I e II, caracteriza como Microempresas as empresas com faturamento anual igual ou inferior a R$ 360 mil, e como Empresas de Pequeno Porte as empresas com faturamento anual superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 4.800 mil.
[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. O Processo de insolvência e o tratamento das microempresas e empresas de pequeno porte em crise no Brasil. [S.l.: s.n.], [2019?]. p. 8.
[3] TEBET, Ramez. Relatório sobre o PLC 71/2003 à Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, in Comentários à Nova Lei de Falências (Rubens Approbato Machado coord.), 2ª ed., São Paulo, Quartier Latin, 2007. p. 395.
[4] Dentre os doze princípios adotados no PLC 71/2003 e nas suas respectivas modificações, segundo o senador Ramez Tebet, dá-se especial destaque para: 1) preservação da empresa; 2) recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; 3) retirada do mercado de sociedades ou empresários não-recuperáveis; e 4) desburocratização da recuperação de MEs e EPPs.
[5] Segundo dados sobre processos de recuperação judicial coletados junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, os planos de recuperação judicial preveem prazo médio de 8,31 anos para o pagamento de credores de créditos com garantia real, e de 9,8 anos para pagamento de credores quirografários. (SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. Op. Cit. p. 18). Dessa forma, uma vez que sequer as empresas com maior envergadura conseguem pagar os débitos em período tão curto de tempo, o cumprimento do prazo por parte das MEs e EPPs se torna, via de regra, ainda mais dificultoso.
[6] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. Op. Cit. p. 16.
[7] Nesse sentido: "Em sua origem, o direito comercial emergiu da necessidade de regramento jurídico mais célere, que atendesse às necessidades dos mercadores" (FORGIONI, Paula A. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: da mercancia ao mercado. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2016. p. 30).
[8] Sobre a história do direito comercial, vide FORGIONI, Paula A. Op. Cit.
[9] COASE, Ronald. The nature of the firm. In: AAVV. The nature of the firm: origins, evolution and development. London: Oxford University, 1991.
[10] Definição adotada por Paula Forgioni, em FORGIONI, Paula A. Op. Cit. p. 30, nota 99.
[11] SACRAMONE, Marcelo Barbosa; WAISBERG, Ivo; NUNES, Marcelo Guedes; SCARDOA, Renato. Op. Cit. p. 21.
João Marcelo Novaes Risi é graduando na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, possui extensão em Direito Societário na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (COGEAE), e em Sociedades Anônimas pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, autor de diversos artigos na área de Direito Societário e Empresarial e membro de Ramunno Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 29 de novembro de 2020, 18h15
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