A distinção entre securitização de recebíveis e fomento mercantil está consolidada. O Superior Tribunal de Justiça assentou-a de forma clara ao reconhecer que a securitização opera no mercado de capitais, mediante a utilização de fluxo de recebíveis como lastro para a emissão de valores mobiliários colocados à disposição de investidores, o que a diferencia da atividade das empresas de factoring.
O Código Civil respalda a estrutura ao admitir, no art. 296, a cessão de crédito pro solvendo, na qual o cedente responde pela solvência do devedor mediante estipulação expressa. Por sua vez, o Marco Legal da Securitização positivou o regime jurídico geral das companhias securitizadoras e das operações de securitização de direitos creditórios, encerrando a etapa em que a licitude da atividade era extraída apenas do direito civil comum.
Persiste, contudo, um descompasso entre a solidez do arcabouço normativo e a prática judicial. A controvérsia relevante deixou de ser doutrinária. Ela se deslocou para o terreno probatório e metodológico, e é nesse ponto que uma recente sentença da Vara Estadual de Direito Bancário do Tribunal de Justiça de Santa Catarina oferece contribuição técnica que interessa diretamente às securitizadoras e aos fundos de investimento em direitos creditórios.
O reflexo de requalificação e a inversão silenciosa do ônus
O padrão que ainda compromete a segurança jurídica das estruturas de securitização não decorre do desconhecimento da distinção teórica. Ele decorre de um reflexo de requalificação. Diante da presença de cláusula de recompra ou de coobrigação, parte da jurisprudência presume tratar-se de factoring e declara a nulidade da cláusula, sob o fundamento de que o risco do inadimplemento é inerente ao fomento mercantil, salvo quando a securitizadora comprova, operação a operação, a emissão de valores mobiliários e a destinação dos títulos a investidores.
O efeito dessa construção é a inversão silenciosa do ônus da prova. Transfere-se à securitizadora o encargo de demonstrar a própria natureza, encargo de difícil satisfação e agravado pela necessidade de preservar o sigilo dos investidores. Decisões recentes de câmaras comerciais catarinenses mantêm a nulidade da cláusula de recompra justamente porque a securitizadora não apresentou documentação capaz de comprovar a emissão de títulos mobiliários, tratando a operação como faturização por insuficiência probatória. O
resultado prático é a desconsideração do art. 296 do Código Civil e da regulamentação do setor, como se a coobrigação do cedente não produzisse efeito nas operações de antecipação de recebíveis.
A distinção funcional, embora correta, mostra-se insuficiente quando aplicada sem um método probatório coerente. Repetir que securitização não se confunde com factoring não resolve o litígio se a análise permanecer ancorada na presunção de irregularidade.
A correção de método
A sentença analisada rompe com esse reflexo por meio de quatro movimentos que reorganizam a análise sobre bases técnicas defensáveis.
Primeiro, a alocação correta do ônus da prova. A decisão fundamenta que incumbe a quem alega o desvirtuamento da securitização demonstrá-lo, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. As alegações de atuação irregular permaneceram no campo das conjecturas, sem produção de prova concreta apta a infirmar a conformidade da operação com o objeto social da securitizadora. A decisão afasta, ainda, o pedido de exibição documental genérico, por caracterizar diligência exploratória vedada, em desacordo com o art. 397, incisos I e II, do mesmo diploma.
Segundo, o reconhecimento de valor probatório à prova indireta robusta. A decisão respalda a natureza de securitização em acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que reconheceu a efetiva atuação da companhia como securitizadora, em escrituras particulares de emissão de debêntures registradas na Junta Comercial e na relação de contemporaneidade entre a apuração fazendária e a contratação. A decisão não exige o rastreamento título a título da destinação dos recebíveis a investidores, o que representa o abandono do encargo desproporcional que sustentava o reflexo de requalificação.
Terceiro, a rejeição de inferências mecânicas. A decisão afasta o argumento de que a emissão tardia de debêntures descaracterizaria a operação. Fundamenta que a debênture pode lastrear mais de um título, substituído à medida que é liquidado, de modo que a ausência de emissão para cada crédito adquirido, ou a emissão posterior, não evidencia simulação. Esse fundamento neutraliza um dos argumentos mais explorados contra securitizadoras em juízo.
Quarto, a fixação da natureza empresarial e paritária da relação. A decisão ainda cita que a parte faz confusão entre o deságio e os juros estipulados. Diferencia deságio de juros remuneratórios e reconhece que o desconto sobre o valor do título não se submete à limitação da Lei de Usura ou Média de Mercado do Bacen, por não constituir remuneração de capital. Pela teoria finalista, afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o crédito foi captado para fomento da atividade empresarial. Consolida a impossibilidade de revisão de ofício de cláusulas não impugnadas, nos termos da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, e reconhece a inépcia do pedido genérico de revisão, que não delimita as cláusulas reputadas abusivas.
A esses quatro movimentos soma-se o tratamento da novação. A decisão reconhece que o instrumento de confissão e novação de dívida opera a extinção das obrigações primitivas e a constituição de obrigação substitutiva, nos termos dos artigos 360 e 364 do Código Civil. Daí extrai duas consequências. A primeira é a desnecessidade de juntada de toda a cadeia
contratual pretérita, pois o que se executa é o título novo, autônomo e dotado de força executiva própria, na forma do art. 784, inciso III, do Código de Processo Civil. A segunda é o afastamento da Súmula 286 do Superior Tribunal de Justiça quanto à revisão dos contratos anteriores, diante do evidente intuito de novar, entendimento respaldado em precedente da própria Corte.
Convergência com o Marco Legal da Securitização
A racionalidade da decisão, embora aplicada a contratos anteriores à Lei 14.430/2022 e resolvidos sob o direito civil geral, converge com o regime hoje positivado. O Marco Legal da Securitização conferiu disciplina expressa à atividade que a jurisprudência mais técnica já reconhecia como distinta do fomento mercantil. A decisão, nesse sentido, não configura ruptura isolada, mas amadurecimento de método, coerente com a orientação do Superior Tribunal de Justiça e com o arcabouço normativo que passou a reger o setor. A leitura conjunta reforça a previsibilidade das estruturas para as contratações submetidas ao novo regime.
Encaminhamento prático
A conclusão de maior interesse para securitizadoras é de ordem estratégica. O que decide a controvérsia não é a reafirmação da distinção entre securitização e factoring, tampouco a mera existência de cláusula de coobrigação no instrumento. O que decide é a estruturação probatória da operação e o correto posicionamento do ônus da prova.
Três diretrizes decorrem dessa premissa. A primeira consiste em instruir a defesa com prova indireta robusta e contemporânea, como escrituras de emissão registradas, decisões administrativas e documentação societária que demonstrem a conformidade da atividade com o objeto social, sem submeter a companhia ao encargo inviável de rastrear cada recebível. A segunda consiste em explorar a natureza empresarial e paritária da relação para afastar o regime consumerista e a revisão de ofício. A terceira consiste em valorizar a novação como elemento de blindagem do título executivo, obstando a rediscussão da cadeia contratual pretérita.
A distinção funcional entre securitização e factoring está madura no plano teórico. O avanço que interessa ao mercado ocorre no plano do método, e é nele que reside a diferença entre a preservação e a desconstituição das estruturas de antecipação de recebíveis.
