TJMG - ISS - INCIDÊNCIA SOMENTE QUANTO A RECEITA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVIL. INÉPCIA DA INICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE MERCANTIL. INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE RECEITA OPERACIONAL DE FACTORING. IMPOSSIBILIDADE. ROL TAXATIVO. DECRETO Nº 406/68 E LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA.

I. O fato gerador do ISSQN é a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, que exterioriza, de forma taxativa, os serviços sujeitos à sua incidência.

II. Na dicção do art. 15, §1º, inciso III, alínea "d", da Lei nº 9.249, de 1995, que revogou o art. 28, da Lei nº 8.981, de 1995, factoring "é prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)".

III. Por deter o contrato de factoring natureza complexa, atípica e híbrida, somente àquelas atividades descritas na lista anexa ao Decreto-lei nº 406, de 1968 e à Lei Complementar nº 116, de 2003, podem servir de base de cálculo para a incidência do ISSQN.

IV. Restando demonstrado, de forma categórica, por meio de prova pericial judicial, que atesta que Conta Contábil de Empresa de Fomento Mercantil, denominada "Receita Operacional de Factoring", não constitui fato gerador para a incidência do ISSQN, os valores apurados pelo Fisco Municipal devem ser extirpados da sua base de cálculo.

V. Nas ações em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados consoante apreciação eqüitativa do Magistrado, nos termos do § 4º do art. 20 do CPC.

AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº 1.0702.04.179537-9/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - REMETENTE: JD 2 V FAZ PUBL AUTARQUIAS COMARCA UBERLÂNDIA - APELANTE(S): FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO UBERLANDIA - APELADO(A)(S): TRIVALE FOMENTO MERCANTIL LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMAR A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

DES. WASHINGTON FERREIRA

RELATOR.

DES. WASHINGTON FERREIRA (RELATOR)

V O T O

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto contra a sentença de f. 1.178/1.181 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública da comarca de Uberlândia/MG que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por TRIVALE FOMENTO MERCANTIL LTDA. em desfavor do MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando "que a "receita operacional de factoring" não constitui hipótese de incidência de ISS" e, por via de conseqüência, anulou "[...] parcialmente a CDA, reduzindo o montante tributável pelo ISS para R$ 137.365,67, conforme explicado no quesito, f. 1.083".

No mesmo ato sentencial, a Fazenda Municipal foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), na forma do art. 20, §4º, do CPC. Por outro lado, isentou-a do pagamento das custas processuais, por força do art. 10, inciso I, da Lei nº 14.939, de 2003.

Em suas razões recursais (f. 1183/1188), o Município de Uberlândia pretendendo a reforma parcial do decisum, alega que a empresa, que opera no ramo de fomento mercantil, não foi tributada pela sua atividade de factoring, "pois entendeu que após a fiscalização ficou constatado que as contas 3.1.1.01.01 e 3.1.101.02 seriam tributáveis conforme dispõe o item 43, letra "a" e "c", do artigo 170, da Lei 1448/66" (f. 1185).

Sustenta que, valendo-se de sua competência legislativa que lhe foi atribuída pela Constituição da República, considerou apenas os registros fiscais e contábeis da empresa, bem como o seu objeto social, para apurar a sua real receita tributável.

Acrescenta que as Contas Contábeis representadas pelos nº 3.1.1.01.01 e nº 3.1.1.1.02, referentes à Receita Operacional de Factoring e Receita de Taxas e Tarifas Diversas, respectivamente, estão inseridas no conceito da "Conta RECEITA OPERACIONAL BRUTA", acrescentando que somente incluiu tais contas no conceito geral de contabilidade porque a empresa deixou de lhe prestar as informações necessárias para gerar o crédito fiscal.

Insiste que a "receita da Conta 3.1.1.01.01 foi enquadrada pela fiscalização no item 43, da Lei 1448/66, administração de bens e negócios de terceiros, alíquota de 5% e não como serviços de "factoring" como quer a Recorrida. Levou-se em conta a natureza do serviço prestado, irrelevante o nome dado pelo contribuinte" (f. 1186v).

Assevera que ao constar no Auto de Infração nº 21.840, os valores das receitas tributárias, a alíquota e os encargos (multa, juros e correção monetária), pelo não recolhimento do ISSQN, a Administração Pública agiu de acordo com o princípio da legalidade, não havendo que se falar em confisco.

Bate-se, por isso, pelo provimento do recurso, para que a sentença seja reformada parcialmente, a fim de "[...] declarar a legalidade da tributação da conta 3.1.1.01.01 constituindo hipótese de incidência do ISS, reconhecendo a exatidão da autuação do Fisco Municipal" (f. 1.187/1.188).

Contrarrazões apresentadas às f. 1.191/1.197.

Não se verifica interesse público na causa que justifique a intervenção da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do reexame necessário, bem como do recurso voluntário.

Segundo consta, a empresa Trivale Fomento Mercantil Ltda., que opera no ramo de fomento mercantil, ajuizou, em 28.10.2004 (f. 741), a presente ação contra o Município de Uberlândia, objetivando basicamente a nulidade do débito fiscal consistente na tributação da conta 3.1.1.01.01, intitulada como Receita Operacional de Factoring, capitulada no item 43 da Lista de Serviços, como Administração de Bens e Negócios de Terceiros.

Relata, para tanto, que Receita Operacional de Factoring não configura fato gerador do ISSQN, pois, segundo a empresa, a base de cálculo do imposto é somente a prestação dos serviços, não incluindo a receita operacional, que detém natureza estritamente mercantil.

Assinala que "a prestação de serviços, hipótese de incidência do ISS, é justamente a Taxa Cobrada pela intermediação, ou seja, uma outra Conta 3.1.1.1.02, denominada Receita de Taxas e Tarifas Diversas" (f. 20).

Acrescenta que a aquisição de créditos nas vendas a prazo, também não configuram hipótese de incidência do ISSQN.

Sustenta que a Administração Pública Municipal, ao lavrar o Auto de Infração nº 21.840, em 15 de setembro de 2003, apurou o crédito tributário no importe de R$ 257.516,60 (duzentos e cinqüenta e sete mil, quinhentos e dezesseis reais e sessenta centavos), sendo que ao expedir a Certidão de Dívida Ativa / CDA, na data de 24 de setembro de 2003, houve um acréscimo de 40% (quarenta por cento) sobre o valor inicialmente apurado, totalizando a importância de R$ 358.400,12 (trezentos e cinqüenta e oito mil, quatrocentos reais e doze centavos), violando, assim, o art. 75 da Lei nº 1.448, de 1966.

Após regular processamento, sobreveio, então, sentença pela procedência parcial dos pedidos iniciais, reconhecendo que a Receita Operacional de Factoring não constitui hipótese de ISSQN e, por conseqüência, o ilustre Sentenciante anulou parcialmente a CDA, reduzindo o crédito tributário para o importe de R$ 137.365,67 (cento e trinta e sete mil, trezentos e sessenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), ensejando à remessa oficial, bem como recurso voluntário por parte do Município de Uberlândia.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, em reexame necessário, hei por bem analisar a preliminar de inépcia da inicial, suscitada pelo Município de Uberlândia.

REEXAME NECESSÁRIO

PRELIMINAR

- Inépcia da Inicial

O Município de Uberlândia, em sua contestação (f. 748/752), afirma que a petição inicial é confusa e de difícil compreensão, especialmente porque à época da propositura da ação anulatória sequer existia a Certidão de Dívida Ativa / CDA, dificultando a ampla defesa e o contraditório, de forma que a petição inicial caracteriza-se como inepta, nos termos do art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC.

Razão não lhe assiste.

A preliminar aventada somente seria pertinente no caso de ausência de pedido, causa de pedir, exposição fática, ou seja, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão e, ainda, quando o pedido for juridicamente impossível ou contiver a inicial, pedidos incompatíveis entre si, o que não ocorreu no presente caso.

Ao reverso do que alega a Municipalidade, reportando aos autos em apenso (Execução Fiscal nº 0702.05.236619-3/001), constata-se que o crédito tributário foi inscrito em dívida ativa na data 14.05.2004 (f. 02), o que certamente afasta a declaração de inépcia da petição inicial, pelos motivos apresentados pela Fazenda Pública.

Se não bastasse, verifica-se também que o Fisco Municipal se defendeu de todos os fatos alegados na exordial, valendo-se, portanto, do contraditório e da ampla defesa. Logo, havendo pedidos ajustados aos fatos relatados, acolhidos pelo ilustre Sentenciante, não há que se falar em inépcia da inicial.

Portanto, a petição inicial contém todos os requisitos elecandos no art. 282, da Lei Instrumental Civil.

Rejeito a aventada prefacial e, ato contínuo, passo, desde logo, ao exame meritório, sujeito ao reexame necessário.

MÉRITO

Registra-se, oportunamente, que a controvérsia nas duas ações (Ação Anulatória de Débito Fiscal e Embargos à Execução) consiste basicamente em torno da anulação do Auto de Infração de nº 21.840, relativo à exigência de ISSQN sobre a "Receita Operacional de Factoring" da empresa Trivale Fomento Mercantil Ltda., representada pela Conta Contábil registrada sob código nº 3.1.1.01.01.

Pois bem.

Não se desconhece que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN é tributo de competência tributária municipal, definida pela Constituição da República, em seu artigo 156, inciso III, com a alteração dada pela Emenda à Constitucional nº 03, de 1993.

Confira-se a regra exteriorizada no artigo 156, inciso III, da Constituição da República de 1988:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...].

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)".

O fato gerador é a prestação de serviços não compreendidos no artigo 155, inciso II, da Constituição de 1988, e definidos em lei complementar.

No plano infraconstitucional, o Decreto-Lei nº 406, de 1968 ("Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências"), exteriorizava a disciplina específica acerca do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, dentre outras matérias, sendo, nos pontos compatíveis, recepcionado pela Constituição da República de 1988.

O Decreto-Lei nº 406, de 1968, e a Lei Complementar nº 56, de 1987, foram revogados pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 ("Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências").

Os artigos 1º e 2º, ambos da Lei Complementar nº 116, de 2003, passaram a estabelecer acerca da incidência do imposto em tela:

Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º. O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3º. O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4º. A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Art. 2º. O imposto não incide sobre:

I - as exportações de serviços para o exterior do País;

II - a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

III - o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.

Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior".

Nota-se, das referidas regras, que, na incidência do ISSQN, o fato gerador será a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, não importando, de outro lado, a denominação dada ao serviço prestado.

A lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, exterioriza, de forma taxativa, os serviços sujeitos ao ISSQN, como já reconheceu a doutrina majoritária.

Outra não é a posição sinalizada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA quanto ao antigo rol do Decreto-Lei nº 406, de 1968, e da Lei Complementar nº 56, de 1987. Confira-se nos elucidativos arestos desses colendos Tribunais:

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL - INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - CARÁTER TAXATIVO DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 56/87 - IMPOSSIBILIDADE DE O MUNICÍPIO TRIBUTAR, MEDIANTE ISS, CATEGORIA DE SERVIÇOS NÃO PREVISTA NA LISTA EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - EXCLUSÃO, DE REFERIDA LISTA, PELA UNIÃO FEDERAL, DE DETERMINADOS SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL - HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA EXCLUSÃO NORMATIVA - NÃO-CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA - INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 151, III, DA VIGENTE CONSTITUIÇÃO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revelam tributáveis, mediante ISS, serviços executados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, eis que esse tributo municipal não pode incidir sobre categoria de serviços não prevista na lista elaborada pela União Federal, anexa à Lei Complementar nº 56/87, pois mencionada lista - que se reveste de taxatividade quanto ao que nela se contém - relaciona, em "numerus clausus", os serviços e atividades passíveis da incidência dessa espécie tributária local. Precedentes. - As ressalvas normativas contidas nos itens ns. 44, 46 e 48 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 - que excluem, do âmbito de incidência do ISS, determinadas atividades executadas por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central - não configuram concessão, pela União Federal, de isenção heterônoma de tributo municipal, expressamente vedada pela vigente Constituição da República (art. 151, III). - Essa exclusão de tributabilidade, mediante ISS, das atividades executadas por referidas instituições qualifica-se como situação reveladora de típica hipótese de não-incidência do imposto municipal em causa, pois decorre do exercício, pela União Federal, da competência que lhe foi outorgada, diretamente, pela própria Carta Federal de 1969 (art. 24, II), sob cuja égide foi editada a Lei Complementar nº 56/87, a que se acha anexa a lista de serviços a que alude o texto constitucional. Precedentes. (STF, Segunda Turma, RE 450342 AgR/RJ, Relator Ministro CELSO DE MELLO, j. 5.9.2006) (Destaque)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). REBOCAGEM E ATRACAÇÃO. SERVIÇOS DIFERENCIADOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DENTRO DOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Cumpre investigar se o ISS incide sobre o serviço de reboque de embarcações, ainda mais no caso dos autos em que não está previsto no item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, com a redação dada pela LC nº 56/87.

2. A questão acerca da taxatividade da lista de serviços do DL 406/89 encontra-se superada tanto nesta Corte como do E. STF. Sobreleva notar, contudo, que a jurisprudência pacificada nas turmas que compõem a Primeira Seção é no sentido de que, para fins de incidência do ISS, o serviço deverá ser idêntico ao expressamente previsto.

[...]

5. Do cotejo entre as posições jurisprudências e os ensinamentos doutrinários infere-se que é imprescindível, portanto, a definição e a natureza do serviço a ser incluído no rol daqueles taxados pelo ISS, ainda mais quando isso se dá por força da interpretação extensiva.

6. Não basta a aparente semelhança para que se possa flexibilizar a taxatividade da referida lista; tampouco, a circunstância de o serviço de rebocagem estar atualmente sujeito ao ISS, por si só, não legitima a sua cobrança com base na legislação anterior.

7. Embargos de divergência providos, para excluir a incidência de ISS sobre serviços de rebocagem durante a vigência do DL 406/68. (STJ, Primeira Seção, EREsp 887360/BA, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 23.2.2011) (Destaque)

Nessa linha predominante (não desconheço a existência de outras), ainda que se cogite a interpretação extensiva sobre as rubricas dos serviços previstos, o entendimento é o de que o Município não pode instituir ISSQN sobre serviço não contido na lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003. O Município instituirá o ISSQN, por meio de lei local que considere os estreitos contornos da Lei Complementar nº 116, de 2003.

Deve-se à previsão constitucional do artigo 146 da Constituição de 1988, notadamente a regra do seu inciso III, alínea "a", a condicionante imposta ao exercício da competência dos Municípios na instituição do referido imposto. Isso porque a disciplina específica dos impostos previstos na Lei Maior, a exemplo do ISSQN, com a definição dos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes demanda a exteriorização em lei complementar. Os princípios da estrita legalidade e da tipicidade tributária preponderam, enfim.

A propósito, lecionam MARCELO MAGALHÃES PEIXOTO e MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ:

"A previsão de serviço em lei municipal, não contido na lista veiculada pela lei complementar, implica tributar atividade que não se insere no raio de competência dos Municípios. A própria Constituição atribuiu à lei complementar o papel de definir os serviços sujeitos à incidência do ISS, limitando, pois, a competência dos Municípios. Logo, é vedado aos Municípios inovar a matéria. Essa maneira de interpretar o papel da lei complementar em matéria de ISS se alinha à corrente triconômica, segundo a qual cabe à lei complementar disciplinar os três temas previstos pelo art. 146 da Constituição Federal, a saber: a) conflitos de competência; b) limitações ao poder de tributar; e c) normas gerais sobre definição de tributo e suas espécies, assim como, em relação aos impostos, seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; obrigação, crédito, decadência, prescrição etc.

Nesse sentido, a Lei Complementar n. 116/2003 preenche as três funções previstas pelo art. 146 da Constituição Federal em matéria de ISS, o que reforça o caráter taxativo da lista.

[...]

Seja como for, o Supremo Tribunal Federal entende que a lista de serviços prevista em lei complementar nacional tem caráter taxativo, de modo que é vedado aos Municípios instituir ISS sobre serviço nela (lista) não contido. Assim, o exercício da competência tributária pelos Municípios, no tocante ao ISS, está condicionado às normas e aos serviços especificados na Lei Complementar n. 116/2003, conforme prescreve seu art. 1º [...]

Mas não basta a existência dessa lei complementar para que os Municípios possam exigir o ISS; é necessário que cada Município exerça sua competência tributária por meio de lei local, estabelecendo a regra-matriz de incidência do ISS. (PEIXOTO, Marcelo Magalhães; DINIZ, Marcelo de Lima Castro. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.)". Curso de direito tributário. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 945; 948)

Diante dessas colocações, é evidente que no âmbito do Município de Uberlândia, a Lei Ordinária nº 1.448, de 1966, em seu art. 169 e seguintes, viabiliza a instituição e a consequente cobrança do ISSQN.

Portanto, o ponto específico é a viabilidade (ou não) da incidência de ISSQN em operação mercantil, tendo como fato gerador receita operacional de factoring.

Sabe-se que na vigência do Decreto-lei nº 406, de 1968, a operação de factoring não constava na lista anexa, portanto, não havia incidência de ISSQN nesta operação. Somente com o advento da Lei Complementar nº 56, de 1987, foi que esta atividade foi incluída no rol da Lista anexa ao mencionado decreto, especificamente no item 48. A partir de então, que determinadas operações de factoring passaram constar da base de cálculo do ISSQN. Vejamos:

"Item 48. Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia (franchise) e de faturação (factoring)"

Atualmente, a Lei Complementar nº 116, de 2003 conservou a factoring nos itens 10.04 e 17.23, in verbis:

"Item 10.4. Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)."

"Item 17.23. Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionadas a operações de faturização (factoring)."

Registra-se, também, oportunamente, que na dicção do art. 15, §1º, inciso III, alínea "d", da Lei nº 9.249, de 1995, que revogou o art. 28, da Lei nº 8.981, de 1995, faturização "é prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)".

Pela definição do jurista LUIZ LEMOS LEITE, em sua obra "FACTORING NO BRASIL, faturização:

"[...] é prestação contínua de serviços ou de alavancagem mercadológica, ou de pesquisa cadastral, ou de acompanhamento de contas a receber e a pagar ou de outros serviços, conjugada com aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços a prazo. [...] O factoring é uma atividade mercantil mista atípica, porque presta serviços de múltipla natureza e compra créditos oriundos de vendas mercantis, ou seja, resultantes de vendas mercantis, ou seja, resultantes de vendas de mercadorias ou de prestações de serviços, representadas por títulos de crédito. É uma atividade complexa. O empresário de factoring é um profissional polivalente. É um empresário comercial, que exerce habitual e profissionalmente uma atividade econômica, da qual extrai seu sustento, prestando serviços de apoio às pequenas e médias empresas, incentivando a produção, expandindo as vendas e comprando os direitos das vendas efetuadas pela sua clientela" (in Factoring no Brasil; Editora Atlas S.A. - 2005; São Paulo - 10ª Edição; pág. 39).

O civilista SÍLVIO DE SALVO VENOSA, conceitua que:

"[...] a palavra faturização, utilizada em nosso vernáculo, não é tradução do termo original. Trata-se de neologismo cujo som se aproxima do vocábulo inglês e nos dá idéia de fatura, faturamento, que, em sentido leigo, se aproxima do sentido do instituto. O factoring, portanto, muito antes de uma prática bancária, é um elemento de fomento comercial e mercadológico. [...]. O factoring é empregado tanto na hipótese de venda de mercadorias, como na de prestação de serviços. A prática é usualmente utilizada para créditos a curto prazo, embora não se excluam também aqueles a médio e longo prazos. Sua utilidade em nosso país, como afirmado, acentua-se com relação à pequena e média empresas, para as quais nem sempre é fácil recorrer aos financiamentos bancários, sempre direcionados e direitos por normas rígidas. [...] Como exposto, o factoring não se exaure nas cessões de crédito, pois compreende também serviços oferecidos pelos factor". (in Direito Civil; Editora Atlas S.A. - 2011; São Paulo - 11ª Edição; pág. 534 e 537).

Das doutrinas transcritas, conclui-se, então, que o factoring é uma modalidade de contrato bilateral, complexo, oneroso, em que um comerciante cede a outro, créditos oriundos de vendas a terceiro mediamente pagamento.

Inconteste assim que o fomento mercantil por ser uma atividade mista e atípica, detém características híbridas, pois, além de realizar compras de créditos decorrentes de vendas mercantis, realiza outros tipos de serviços, dentre os quais, pesquisa cadastral, negociação com fornecedores, acompanhamento de contas a receber e a pagar, entre várias outras atividades.

Com efeito, quando ocorre transação mercantil, poderá ocorrer incidência de alguns tributos (COFINS, ICMS, IR e IOF), ao passo que nas prestações de serviços, o empresário de factoring está sujeito ao ISSQN. Contudo, não há incidência deste imposto nas operações puras e simples de factoring, como por exemplo, nas transações operacionais.

Sobre o tema, para reforçar o meu entendimento, vale transcrever a ementa do REsp 998.566/RS, de Relatoria do Ministro JOSÉ DELGADO, integrante da PRIMEIRA TURMA do STJ, julgado em 22/04/2008, publicado em 21/05/2008:

TRIBUTÁRIO. ISS. FACTORING. BASE DE CÁLCULO.

1. "Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui-se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços" (REsp 552.076/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 02/08/1997).

2. "A intermediação financeira de recursos, dentre os quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de "factoring" (Resp 591.842/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/03/2006).

3. Recurso especial provido para determinar que a base de cálculo do ISS, nas atividades de "factoring", incida sobre o preço do serviço cobrado, sem inclusão do lucro obtido pela empresa em decorrência da diferença de compra do título e do valor recebido do devedor.

A título ilustrativo, também não poderia deixar de transcrever a ementa do REsp 591842/RS, de Relatoria da Ministra ELIANA CALMON, que compõe SEGUNDA TURMA daquele Sodalício, julgado em 13/12/2005 e publicado em 06/03/2006, que registra a natureza híbrida do factoring, ao entender que não há incidência de ISSQN na aquisição de créditos financeiros:

TRIBUTÁRIO - ISS - COMPRA E VENDA DE DIREITOS CREDITÓRIOS.

1. A atividade de factoring figura na lista de serviços anexa à LC 56/87, sendo tributada como o ISS e identificada como atividade comercial mista e atípica.

2. A intermediação financeira de recursos, dentre as quais a aquisição de direitos creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de factoring.

3. Não-incidência do ISS por não figurar a atividade específica na lista dos serviços.

4. Recurso especial parcialmente provido.

Ainda, sobre a questão posta em juízo, não poderia deixar de mencionar o julgamento do REsp 552076/RS, de Relatoria da Ministra DENISE ARRUDA, integrante da PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2007 e publicado no dia 02/08/2007:

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO-GERENTE. FACTORING. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. [...]

3. A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, em seu item 48, previa a incidência do ISS sobre "agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de (...) faturação (factoring)". O mesmo ocorre com a nova lista de serviços, editada pela Lei Complementar 116/2003 (item 10.04). Já a Lei 8.981/95, na alínea c.4 do § 1º de seu art. 28, assim definiu o factoring, para efeito de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda das pessoas jurídicas, mediante aplicação de percentual sobre a receita bruta registrada na escrituração, auferida com essa atividade: "c.4) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)." A Lei 9.065/95, na letra d do § 1º de seu art. 10, a Lei 9.249/95, na alínea d do inciso III do § 1º do art. 15, a Lei 9.430/96, em seu art. 58, e a Lei 9.718/98, no inciso VI de seu art. 14, também definiram o factoring nesses mesmos termos.

4. Da interpretação sistemática das normas jurídicas acima, conclui-se que não incide o ISS sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Precedente da Segunda Turma: REsp 591.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 6.3.2006, p. 300) 5. Recurso especial parcialmente provido.

Superada tais premissas, o ponto crucial para o desfecho do litígio nesta Corte, cinge-se em verificar se os valores provenientes da "Receita Operacional de Factoring" constituem receita para a tributação do ISSQN.

Do Auto de Infração de nº 21.840 coligido às f. 770/v, constata-se que o agente fiscal autuou a empresa Trivale e Fomento Mercantil Ltda., em 15 de setembro de 2003, no valor de R$ 257.516,60 (duzentos e cinqüenta e sete mil, quinhentos e dezesseis reais e sessenta centavos), por violar o art. 175, da Lei nº 1.448, de 1966 cumulado com o art. 42, do Decreto nº 3.953, de 1988.

Valendo-se do Objeto Social descrito no item II, 4. e seguintes, do Contrato Social da Empresa (f. 38), o Fisco Municipal, ao apurar a sua receita tributável, considerou a Receita Operacional de Factoring e a Receita de Taxas e Tarifas Diversas, referentes às Contas Contábeis sob o nº 3.1.1.01.01 e sob o nº 3.1.1.1.02, respectivamente, como conceito geral de contabilidade, dada ao não fornecimento de informações pela empresa à Administração Pública, tributando as duas operações com o ISSQN.

Portando, imprescindível analisar a prova judicial, realizada por perito contábil, a fim de se apurar se, de fato, a Receita Operacional de Factoring é proveniente das atividades constantes da lista de serviços tributados pelo ISSQN.

Reportando-me ao Laudo Pericial anexado às f. 1077/1105, da lavra do Sr. Marcio Chaves, observa-se que após detida análise de todos os documentos apresentados aos autos, em resposta ao Quinto Quesito apresentado pela Empresa, o expert consignou que:

"Fica portanto claramente evidenciado que na conta sob o código 3.1.1.01.01 denominada "Receita Operacional de Factoring" é lançado somente, o líquido da operação de faturização e que não constitui receita de fato geradora da tributação do ISS.

A base de cálculo resultante dos serviços prestados na operação de faturização, objeto da incidência do ISS consta registrada no livro razão sob a denominação de "Taxas de Serviços S/ Fomento Mercantil" codificada sob o número (3.1.1.01.03.01) como acima anotado" (f. 1082).

Corroborando a resposta do Quinto Quesito, constata-se que o Sr. Perito, de forma segura e categórica, em resposta ao Décimo Quesito (O Senhor Perito pode afirmar se houve engano na interpretação e classificação contábil?), registrou que:

"Houve engano de interpretação da auditora fiscal quanto aos "deságios recebidos" ou "receita operacional de factoring" como é chamada a conta na nomenclatura da Empresa. Esta conta (3.1.1.01.01) foi indevidamente tributada no auto de infração número 21.840" (f. 1091).

Reforçando, ainda, a tese apresentada pela Empresa, em resposta ao Décimo Segundo Quesito, o especialista contábil, no exercício de se munus público, para afastar qualquer dúvida quanto ao tema, assinalou que:

Dos trechos transcritos, conclui-se, então, que diferentemente da "Receita de Taxas e Tarifas Diversas", a "Receita Operacional de Factoring", representada pela Conta Contábil sob o nº 3.1.1.01.01, não se encontra no item 48 do Decreto-lei nº 406, de 1968.

Sobre o custo do factoring, trago novamente os ensinamentos do jurista Luiz Lemos Leite:

"Necessário se faz enfatizar, pois, que a compra de créditos mercantis oriundos de vendas realizadas pela clientela do factoring, em nenhuma hipótese, pode conotar prestação de serviços.

A compra de créditos de empresas por uma sociedade de factoring, para integrar o seu ativo circulante, não contém, em si mesma, os pressupostos legais do fato gerador do ISS" (f. 278)

Portanto, em se tratando na cessão de transferência de créditos oriundos de vendas mercantis de bens e serviços pelo cedente à empresa cessionária, não há de se falar em prestação de serviços, pois, constitui, na verdade, aquisição de direitos creditórios provenientes de faturamento comercial.

Ad argumentandum tantum, ainda que a empresa contribuinte não tenha apresentado as informações exigidas pela Fazenda Municipal, tal fato, por si só, não justifica a incidência do imposto sobre tal operação, não podendo ser penalizada pela Administração Pública.

Com efeito, peço vênia ao ilustre Magistrado a quo, para transcrever parte de sua judiciosa sentença: "[...] o fato de o contribuinte prestar as informações solicitadas pelo fisco, entretanto, de forma não esclarecedora, não permite seja tributada situação que não constitua fato gerador" (f. 1181).

Portanto, o Município de Uberlândia não poderia tributar pelo ISSQN a prestação de serviços referentes às receitas operacionais, cujos valores foram representados na Conta Contábil nº 3.1.1.01.01, pois, incontestável, que estão fora do núcleo da hipótese de incidência tributária do imposto em referência, não se justificando o lançamento com supedâneo no art. 19, da Lei nº 1.448, de 1966.

Conclui-se, então, que em sendo taxativo o rol do Decreto-lei nº 406, de 1968 e da Lei Complementar nº 116, de 2003, não se admite a incidência de tributo sobre receitas operacionais de factoring, pois, tais serviços não constam, de forma expressa e clara, na lista anexa dos mencionados comandos legais.

Finalmente, quanto aos honorários advocatícios, também mantenho a sentença, pois a verba foi fixada com moderação pelo digno Magistrado, já que, condenada a Fazenda Pública, ou suas Autarquias, com o fito de não se onerar excessivamente o ente público, a verba honorária deve ser fixada por equidade, em valor fixo e razoável, na forma do art. 20, § 4º, do CPC, pelo que entendo justa a fixação em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR E, EM REEXAME NECESSÁRIO, CONFIRMO A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Sem custas recursais (Lei nº 14.939, de 2003).

É como voto.

DES. WANDER MAROTTA (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - De acordo com o(a) Relator(a).

SÚMULA: "MANTIVERAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO"